O Supremo Tribunal Federal havia formado maioria em um dos julgamentos do Plenário Virtual que caminhava para mudar a jurisprudência da Corte em temas tributários vinculados ao trânsito em julgado de causas.

Até então, os votos de caso, de relatoria do ministro Luiz Edson Fachin, já somavam maioria na Corte (RE 949.297), no sentido de que a decisão tributária transitada em julgado seria passível de modificação, nos casos em que o STF declarar que um tributo originalmente considerado ilegal é, na verdade, constitucional — em decisão com efeito erga omnes (isto é, que vale para todos), sob o controle concentrado de constitucionalidade.

Na prática, se a decisão final confirmasse os votos já proferidos, significaria autorizar a cobrança de tributo – reconhecido como válido por novo entendimento do STF –, independente de ação rescisória em face da decisão transitada em julgado – o que significa uma verdadeira revolução quanto à segurança jurídica brasileira.

Ainda, vale dizer que, em conjunto, julga-se um outro recurso (RE 955.227), de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, em que se discute o que acontece com a decisão tributária definitiva quando o STF se pronuncia em sentido contrário — em decisões individuais, com efeito interpartes, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. Neste julgamento, ainda há apenas cinco votos depositados.

Resumidamente, as novas teses propostas pelo Supremo Tribunal foram as seguintes:

No RE 949.297, a tese proposta pelo ministro Luiz Edson Fachin foi:

• A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.

No RE 955.227, o ministro Luís Roberto Barroso propôs duas teses:

• As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

• Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.

No que tange ao caso concreto, os dois Recursos Extraordinários tratam da cobrança da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), tributo instituído pela Lei 7.689/1988 e cuja incidência foi inicialmente afastada por decisões judiciais sob o fundamento de que somente poderia ser instituído por meio de lei complementar.

A partir de 1992, o STF passou a proferir decisões individuais declarando a constitucionalidade da CSLL. Mas, apenas a partir de 2007, após a instauração da sistemática da repercussão geral, que o Supremo julgou o tema com eficácia erga omnes (para todos), na ADI 15, confirmando essa posição.

A União, então, passou a entender que todos deveriam pagar a contribuição, inclusive aqueles que já tinham decisão transitada em julgado afastando a incidência do tributo, ao passo que os contribuintes defenderam a prevalência da coisa julgada. Esta é a razão, inclusive, que o Fisco tem lavrado inúmeros autos de infração e as empresas, ao interpor os recursos cabíveis, na maioria das vezes, informam o fato nas Notas Explicativas das Demonstrações Financeiras, classificando o risco de perda como “possível”, o que resulta em desnecessidade de provisão contábil para a cobertura do litígio.

Atualmente, ambos os processos se encontram suspensos, com o pedido de destaque do ministro Edson Fachin proferido no dia 22 de novembro de 2022, de modo que as discussões serão transferidas do ambiente virtual para o Plenário da Corte e, na medida em que ocorrerá presencialmente, o resultado até então será reaberto com o placar zerado. Até o momento, não há informações sobre a data do julgamento.

Por último, vale destacar que a presente discussão é de tamanha amplitude, que, quando proferida a decisão, poderá causar impacto financeiro significativo sobre todos os processos que discutem o pagamento de tributos de uma maneira geral.