A Coordenação-Geral de Tributação (COSIT), por meio da Solução de Consulta Interna nº 13, de 18 de outubro de 2018 (SC COSIT 13/18), esclareceu questionamentos feitos pela Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial, ambos órgãos da Receita Federal do Brasil (RFB), quanto ao correto procedimento para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A despeito da decisão proferida pelo Superior Tribunal Federal (STF) em 15 de março de 2017 ter determinado em sede de repercussão geral[1] que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS restam, ainda, algumas lacunas que deverão ser apreciadas com clareza pelo Tribunal, sobretudo com relação à aplicação prática da decisão.

Para dirimir as lacunas a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou Embargos de Declaração, em 19 de outubro de 2017, por entender que a referida decisão possuiu contradições, obscuridade, erros materiais e omissão, solicitando, ainda, a modulação dos seus efeitos.

A principal dúvida suscitada reside sobre qual o valor a título de ICMS deve ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS: o montante de ICMS que incide e é cobrado sobre as receitas ou apenas o saldo apurado a título de ICMS a ser pago, resultante do confronto entre débitos e créditos de referido tributo.

Vale destacar que, apesar da obscuridade suscitada pela PGFN, o voto da Ministra Carmen Lúcia determinou que “conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.

A Ministra compreendeu que todo o ICMS é, em algum momento, recolhido aos cofres públicos, sendo possível se depreender que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS relaciona-se com o destacado nas notas fiscais.

Para a RFB, por outro lado, com base na solução da referida consulta, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele apurado periodicamente, após o confronto entre os débitos e créditos do tributo, ou seja, o saldo a ser recolhido, e não o destacado nas notas fiscais de saída aos contribuintes.

A divergência de entendimento em relação à interpretação adotada por contribuintes e fisco tende a gerar efeitos materiais na apuração do montante a ser recolhido a título de PIS e COFINS, situação que é agravada quando as operações finais são geradoras de créditos de ICMS, como é o caso de empresas exportadoras.

Os Embargos de Declaração deverão dirimir o correto entendimento e interpretação sobre o assunto, situação inclusive que poderá ter reflexo sobre decisões judiciais favoráveis aos contribuintes, bem como em relação ao entendimento exarado pela RFB.

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[1] Recurso Extraordinário nº 574.706/PR.