Os ministros da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por seis votos a três, negaram em 22 de agosto de 2018, provimento ao habeas corpus nº 399.109, impetrado pela Defensoria Pública de Santa Catarina, que defendia a não incidência da norma criminal contra os administradores e/ou sócios no caso em que o ICMS cobrado dos clientes foi declarado pela empresa, porém não foi recolhido aos cofres públicos. A conduta foi julgada como apropriação indébita tributária, com pena prevista de seis meses a dois anos de reclusão, além de multa.

A decisão é relevante por uniformizar o entendimento do STJ sobre o tema, uma vez que havia divergência entre as turmas de Direito Penal que compõem aquela corte.

Um dos argumentos de destaque, manifestados pelo relator, o Ministro Rogério Schietti Cruz, foi no sentido de que a prática deve ser desestimulada, pois cabe ao contribuinte buscar recursos de terceiros, inclusive se for o caso no sistema financeiro para a quitação dos tributos, ao invés de simplesmente se apropriar dos valores cobrados e não repassados aos Estados.

A decisão é controversa em especial no que diz respeito à prática de dolo, ou seja, a intenção do contribuinte em não recolher o tributo, que deve ser caracterizada por meio da produção de provas, de difícil comprovação em casos do tipo.

Por fim vale ressaltar que este entendimento poderá embasar ações do Ministério Público em face de contribuintes que tenham deixado de recolher o imposto, ainda que tenham declarado a existência de referidos débitos.

Os desdobramentos desta decisão devem ser averiguados com cautela, incluindo o futuro posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema.

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