Distribuidoras de energia elétrica têm conseguido liminares na Justiça para recolher o ICMS na medida em que receberem os valores devidos pelos clientes ao quitarem suas contas de luz. Já existem decisões favoráveis à Energisa Sul-Sudeste, distribuidora de energia elétrica do Paraná, e à Energisa Paraíba.

Como regra geral, em decorrência do regime de substituição tributária, as concessionárias recolhem o ICMS independentemente da quitação das faturas devidas pelos clientes. No corrente ano, diante da decretação do estado de calamidade pública nacional até dia 31 de dezembro e da Resolução n° 878 da Aneel, as distribuidoras estão obrigadas a fornecerem energia elétrica mesmo em caso de inadimplência, em razão da Pandemia de COVID 19.

Os pedidos formulados nos casos em questão foram baseados no princípio da proporcionalidade e capacidade contributiva das empresas, sob o entendimento de que as medidas tomadas pela Aneel impõem perda significativa às companhias. Nesse sentido, haveria violação ao princípio da capacidade contributiva na medida em que há imposição de exação desproporcional aos recursos recebidos pelas empresas, configurando-se como confisco.

Ademais, ocorreria também um desequilíbrio econômico do contrato, pois, além de não ocorrer a contraprestação financeira devida ao fornecimento de energia elétrica, as empresas terminam por recolher os tributos em razão do faturamento, sem que possam utilizar-se dos meios coercitivos para seu adimplemento, gerando sobrecarga tributária indevida sobre a cadeia de consumo.

A discussão é controversa e ainda poderá ser revista pelos tribunais superiores e finalmente em repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ARE nº 668.974 (que trata de situação similar, versando sobre o direito de crédito de ICMS pago, no regime de substituição tributária, de empresas de telecomunicação).

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