Os RE-STF 646.721/RS e 878.694/MG, embasados pelos princípios, direitos e garantias fundamentais, da dignidade da pessoa humana, das condições mínimas de vida, do desenvolvimento do ser humano, da igualdade entre as pessoas, da autonomia dos atos da vida privada, estabelecidos na CF/1988, mudaram o entendimento do STF acerca dos direitos dos companheiros na sucessão patrimonial.

O RE 646.721/RS trata do reconhecimento judicial da união estável homoafetiva para efeito de sucessão patrimonial e apresenta conexão com o RE 878.694/MG no qual se discute a inconstitucionalidade do art.1.790, do Código Civil de 2002:

Existe igualdade entre as uniões estáveis heteroafetivas e homoafetivas quando se tratam questões de sucessão hereditária?

É constitucional o tratamento desigual entre cônjuges e companheiros para fins sucessórios?

A CF/1988 no art. 226, ao ampliar o conceito de família na sociedade pós-moderna brasileira confere proteção à família na pessoa de cada um de seus integrantes e reconhece a existência de núcleos de famílias ou entidades familiares que não são formados apenas pelo casamento. No texto constitucional não existe diferença de significado ou qualidade jurídica entre as terminologias “entidade familiar” e “família”; não existe hierarquia entre as duas formas de constituição do núcleo doméstico, uma vez que representam a liberdade nas escolhas individuais, como também não diz que a diversidade de sexos seja requisito para a existência do casamento ou da união estável.

Em nossa estrutura social, o pluralismo das entidades familiares sobrepôs-se à rigidez do conceito de família matrimonial, entretanto, tais famílias não recebem reconhecimento jurídico adequado.

Ao Estado importa assegurar o ambiente e os meios para a autorrealização do indivíduo em qualquer entidade familiar, estabelecendo assim, o seu limite para intervir nas relações familiares e na liberdade dos indivíduos.

A finalidade do art. 226 do texto constitucional é garantir a proteção das famílias como instrumento para a própria tutela de seus membros, inexistindo hierarquia constitucional entre as formas de famílias. Quanto à forma de sua constituição, o casamento e a união estável são entidades familiares diferentes, mas possuem o mesmo objetivo final: a formação da família por meio do afeto. Sendo assim, não são justificáveis as diferenças de tratamento quanto ao regime sucessório de cônjuges e companheiros, posto que representam entidades familiares formadas pelo afeto e que são igualmente capazes de contribuir para o desenvolvimento de seus elementos e receber igual proteção legal. Se assim não fosse, a família constituída pela união estável estaria destinada a receber proteção deficiente por parte do Estado, uma vez que o companheiro teria menos direitos sucessórios que o cônjuge, apenas por seguir o rigor formal.

O Direito Sucessório brasileiro funda-se na noção de que a continuidade patrimonial é fator fundamental para a proteção e perpetuação da família, onde o objetivo estatal da sucessão é garantir ao parceiro remanescente meios para que tenha uma vida digna.

Neste sentido, observou-se uma progressiva equiparação legal entre cônjuge e companheiro em matéria sucessória com a promulgação da Lei nº 8.971 de 29/12/1994 que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão e da Lei nº 9.278 de 10/02/1996 que regula a união estável. Essas leis surgiram em conformidade com o texto constitucional de1988 que indica que cônjuges e companheiros devam receber a mesma proteção quanto aos direitos sucessórios, independentemente do tipo de entidade familiar. Nos termos das mencionadas leis, cônjuges e companheiros ocupam a mesma posição na ordem de vocação hereditária e possuem o mesmo direito à meação, o direito de usufruto e o direito real de habitação. Essas leis estabeleceram a proteção às entidades familiares previstas no art. 226 da CF/1988.

O Código Civil de 2002, por não considerar as novas entidades familiares abarcadas pelo texto constitucional, nem a igualdade dos regimes sucessórios de cônjuges e companheiros, anulou uma parte da proteção sucessória conferida aos companheiros. Observou-se uma desequiparação de regimes sucessórios entre a família constituída pelo matrimônio e aquela constituída por união estável, o que nos leva a perceber uma ilegitimidade na hierarquização das formas de famílias.

O art. 1790, do CC/2002, dispôs sobre o regime da sucessão legítima nas uniões estáveis de forma diversa do regime de sucessão previsto no art. 1.829 em relação ao cônjuge, restringindo a participação hereditária do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, em relação aos quais o companheiro já possui meação. Esta regra em que o companheiro só é herdeiro quando for meeiro não possui qualquer similar no regime sucessório do cônjuge. Também não está em conformidade com a ideia de proteção do regime sucessório, pois em relação a esses bens, o companheiro já tem direito à meação. O caput do art. 1.790 exclui da sucessão qualquer bem adquirido gratuitamente pelo falecido, assim como qualquer bem adquirido onerosamente em período anterior à vigência da união estável. Este artigo veio a estabelecer que o convivente supérstite não é considerado herdeiro vocacionado nem herdeiro necessário, podendo ele participar somente da sucessão dos bens constituídos na constância da união estável. Entretanto, à luz do RE 878.694/MG, o STF firmou o entendimento sobre sua inconstitucionalidade, passando o convivente supérstite a ter os mesmos direitos do cônjuge supérstite, nos termos do artigo 1.829 do CC/2002.

A ampliação do conceito jurídico de família ou entidade familiar não implica na equiparação absoluta do casamento às demais entidades familiares visto que existem várias diferenças entre casamento e união estável que decorrem de fatores diversos, tais como os modos de constituição, de comprovação e de extinção. Essa diferenciação somente será legítima quando não promover a hierarquização de uma entidade familiar em relação à outra, como no caso dos requisitos necessários para a comprovação do casamento e da união estável.

Para uma parcela da doutrina e da jurisprudência, o fato de o texto constitucional prestigiar a facilitação da conversão da união estável em casamento significa que o constituinte conferiu um tratamento privilegiado às uniões matrimoniais que autorizaria o legislador a instituir, de forma legítima, regimes jurídicos diversos para as duas entidades familiares, inclusive quanto à questão sucessória.

Para outra parcela da doutrina e jurisprudência a facilitação da conversão da união estável em casamento não reflete suposta preferência hierarquizada do casamento em relação à união estável, mas sim, o desejo estatal de garantir maior segurança jurídica nas relações sociais dos companheiros frente a terceiros e à Administração Pública.

O princípio da dignidade da pessoa humana defende o valor intrínseco da igualdade de todos os seres humanos que merecem o mesmo respeito e consideração, e implica na proibição de discriminações ilegítimas devido à raça, cor, etnia, nacionalidade, sexo, idade, à forma de constituição de família adotada, bem como a autonomia privada de cada indivíduo. Portanto, entende-se que a diferenciação entre os regimes sucessórios do casamento e da união estável promovida pelo art. 1.790, do CC/2002 viola o princípio da dignidade da pessoa humana, tanto na dimensão do valor intrínseco, quanto na dimensão da autonomia. Este artigo estabelece uma proteção insuficiente ao princípio da dignidade da pessoa humana em relação aos casais que vivem em união estável e tal princípio tem sido aplicado pela jurisprudência do STF para afastar a incidência de normas que impliquem na tutela deficiente de preceitos constitucionais.

Este entendimento também é validado pelo enunciado nº 3, do Instituto Brasileiro de Direito de Família, fixado no IX Congresso Brasileiro de Direito de Família: “Em face do princípio da igualdade das entidades familiares, é inconstitucional tratamento discriminatório conferido ao cônjuge e ao companheiro.”

Por outro lado, a luz da Resolução nº 175, do Conselho Nacional de Justiça, de 14 de maio de 2013, a orientação sexual não pode ser óbice para reconhecimento de uma entidade familiar, e o não reconhecimento da união estável de casais homoafetivos implicaria ofensa a direitos fundamentais como a liberdade e a igualdade. Inexiste qualquer inconstitucionalidade, vedação ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas no direito brasileiro, sobretudo, a reserva de lei instituída pelo art. 5º, inciso II, da CF/1988 para a vedação de quaisquer condutas aos indivíduos. Considerando que não existem artigos com a previsão legal sobre o casamento civil homoafetivo no texto constitucional, a lei infraconstitucional, por meio do art. 1.790, do CC/2002, também infringe os preceitos e direitos fundamentais para o caso em questão, mostrando-se inconstitucional.

Portanto, a conclusão  do STF ao final da análise dos referidos recursos extraordinários foi de que não existe elemento de discriminação que justifique o tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro estabelecido pelo CC/2002, aplicando seus efeitos independentemente da orientação sexual que não pode ser impedimento ao reconhecimento de uma entidade familiar, sob pena de ofensa a direitos e garantias fundamentais preconizados pelo texto constitucional.

Para fins de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal aprovou a seguinte tese para ambos os processos:

‘No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil de 2002.”

Sendo assim, a posição do STF que prevalece é a de que o companheiro é herdeiro necessário. No entanto, este continua sendo um tema para debate, pois uma parte da doutrina apesar de reconhecer que a união estável e o casamento são entidades familiares, não abre espaço para a equiparação entre ambos, sob pena de violar a vontade dos envolvidos no direito à liberdade de optar pelo regime de união.

Na contextualização dessas questões controversas, não se pode afastar que o regime sucessório se encontra vinculado ao conceito de família. Sendo assim, a evolução da sociedade pós-moderna atribuiu novos contornos ao conceito de família, onde a entidade familiar, na sociedade contemporânea, tornou-se uma construção cultural de uma relação afetiva.

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