Até 2015, todo o ICMS incidente sobre operação de envio de mercadorias de um Estado para outro era recolhido ao Estado onde a empresa vendedora estava sediada. Contudo, por meio da Emenda Constitucional nº 87/15, o Congresso Nacional determinou um diferencial de alíquota (Difal) do ICMS, que passou a ser partilhado entre o Estado de origem e o Estado de destino da mercadoria.

À vista disso, contribuintes recorreram ao Judiciário, alegando que os Estados não poderiam cobrar o Difal de ICMS sem a edição de uma lei complementar que o regulamentasse, sob pena de violação do princípio da legalidade. O tema foi julgado pelo STF em fevereiro de 2021, em sede de repercussão geral, ficando decidido que a Constituição Federal “não autoriza a cobrança, pelos estados ou pelo Distrito Federal, do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas quanto às operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto antes do advento da lei complementar”. Além da declaração de inconstitucionalidade, o STF, por meio da modulação de efeitos, permitiu que o Difal fosse cobrado durante o ano de 2021, de modo que a inconstitucionalidade da cobrança passaria a surtir efeito apenas em 2022.

Nesse contexto, aprovou-se a Lei Complementar nº 190/22 para cobrir essa lacuna, e devidamente instituir a cobrança do Difal. Mas essa LC foi sancionada pelo Poder Executivo apenas em 04 de janeiro de 2022. Pelo princípio da anterioridade, a Lei passaria a vigorar apenas em 2023.

Ocorre que muitos Estados da Federação devem insistir na cobrança do Difal do ICMS, pois argumentam a existência de Lei local anterior que autorizaria a cobrança. As empresas do setor comercial interestadual, portanto, já estão se protegendo dessa cobrança, com a obtenção de diversas decisões favoráveis, por exemplo, nas palavras do juiz Paulo Afonso, da 7ª Vara Pública do Distrito Federal: “Assim, por mais que alguns estados tenham editado suas leis em 2021 para embasar a exigência da instituição do Difal de ICMS, fato é que o termo inicial para a cobrança do imposto necessariamente deve observar o dispositivo de vigência da LC 190/22.”.

O assunto, provavelmente, ainda será objeto de muito debate ao longo do ano 2022, pois alguns Estados devem insistir na cobrança do tributo, de modo que caberá às empresas recorrer ao Judiciário para obter segurança em suas operações interestaduais.